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国务院发布反垄断法首个配套规定
纺织服装资讯网  [2008-8-5]

 

  昨日,国务院官方网站向社会公布了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》(以下简称《规定》)。该《规定》为8月1日已生效实施的《反垄断法》配套法规之一。

  作为第一个亮相的配套法规,《规定》明确了申报“门槛”。最终公布的《规定》将今年3月份发布的《国务院关于经营者集中申报的规定(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)的19条削减为现在的5条,其内容仅仅包括最为紧迫和重要的 “经营者集中的申报标准”问题。对此,多位专家向早报记者表示, “粗线条”的《反垄断法》迫切需要相关实施细则和操作规范,而申报标准是最为重要的内容之一,尽快出台有利于反垄断法的实施效果。而“缩减掉的内容”会在进一步“成熟”后公布。

  天地和律师事务所主任任勇表示,《征求意见稿》中的其他一些内容也颇为重要,但可能略显“单薄”,政府很可能“另辟一章”详细地作出规定。

  两种情况需要申报

  5条《规定》旨在明确经营者集中的申报标准。根据《规定》,经营者集中是指下列情形:经营者合并;经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

  《规定》分两项规定了需要申报的经营者集中的标准:一是,参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;二是,参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。经营者集中达到其中一项标准的,即应当事先向国务院商务主管部门申报,未申报的不得实施集中,未申报的不能实施集中。

  这一次,《规定》明确了经营者集中应当向“国务院商务主管部门”申报,而《征求意见稿》中的表述则是“国务院反垄断执法机构”。这从另一个角度印证了,商务部分工负责经营者集中的反垄断执法已经明确。

  “门槛”略有变化

  与今年3月发布的《征求意见稿》相比,《规定》最终确定的“经营者集中”的申报标准有所提高。《征求意见稿》给出的标准是,全球范围内的营业额超过90亿元人民币,中国境内的营业额超过17亿元人民币,并且其中至少两个经营者在中国境内的营业额均超过3亿元人民币。

  天地和律师事务所主任任勇接受早报记者采访时表示,“门槛”问题站在不同的立场上,会有不同的看法:跨国企业会觉得门槛太高了,而政府很可能希望多审查一些。

  当然,“门槛”也不是一成不变的。多位参与起草的专家表示,应该根据各国经济发展水平、市场容量、企业数量和规模以及反垄断执法经验等情况作出调整。

  对此,国务院法制办也作出进一步说明:目前各国都还没有完全合理、精确的方法来事先确定经营者集中的申报标准,都是先规定一个大体的标准,根据实际情况再及时调整。“我国的经营者集中申报标准施行一段时间后,如果不合适,可以及时调整。”

  而近期递交中国商务部首份申请的“两拓”合并案,符合国务院规定中的“经营者集中”的申报标准。上一财年上半年,必和必拓在华营业额突破40亿美元,预计今年全年在华营业额将逾100亿美元,力拓在华营业额数字也相当巨大。对于申请,中钢协常务副会长罗冰生已明确表示中钢协已向商务部提议反对这起合并案。

  须申报企业不超4%

  申报标准的确定具有“两难性”,申报标准定得过低,经营者集中动辄就要申报审批,不利于企业通过集中产生规模效益,也会加大反垄断执法机构的负担和成本;而申报标准定得过高,又不利于预防和制止过度集中而形成垄断。

 

  昨天,国务院法制办负责人就《规定》作具体解读时称:按照这个标准,一方面我国绝大多数限额以上企业的并购活动不需要申报,同时又可以把规模较大的经营者集中纳入申报范围,防止产生排除或者限制竞争的后果。

  此前,国务院法制办曾表示,根据国家统计局提供的2006年基本单位年报数据,我国制造业、采掘业、电力、煤气、交通运输、仓储和邮政业、建筑业以及批发和零售行业限额以上的440893家企业中,年营业额不足4亿元的426918家,约占96.8%;年营业额在4亿元以上、不足50亿元的13248家,50亿元以上不足100亿元的426家,100亿元以上的301家,总计约占3.2%。经粗略估算,纳入申报范围的企业所占百分比不超过4%。

  市场份额申报标准取消

  在《征求意见稿》中,申报标准本有3条,第3条为“集中将导致参与集中的经营者在中国境内相关市场的占有率超过25%”。修改后的《规定》则取消了这条关于市场份额的申报标准。

  对此,起草组的一位专家分析表示,由于经营者集中采取事先强制申报,企业对申报的数据负有法律责任,企业的营业额概念比较明确,也容易得到相对固定的数值,因而作为经营者集中的申报标准的判断指标比较合理。市场份额则不确定,按照不同的统计口径和标准得出的数据往往不同,如何计算容易引起争议,市场份额指标在国际上也并不常用。

  特殊行业另有“算法”

  区分《规定》确立了统一适用于各行业、领域的申报标准,但是同时也表明: 营业额的计算,应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况,具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。

  国务院法制办表示,行业和领域规定经营者集中的申报标准,在理论上有一定道理,但实际操作上不够可行。一是分行业和领域规定申报标准的难度太大;二是分行业和领域规定申报标准会将导致申报标准过于复杂,经营者和反垄断执法机构都难以掌握、适用。从世界上绝大多数国家的做法看,都是规定统一适用于各行业、领域的申报标准。

  但考虑到一些特殊行业、领域,如银行、保险、证券、期货等行业、领域经营者的资产构成比较复杂,为了使申报标准符合这些行业、领域经营者的实际情况,国际通行做法是对其营业额的计算专门作出规定。因此,《规定》也借鉴国际通行做法。

  未达申报标准的也要查

  按《规定》,经营者集中未达到上述申报标准,但按规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院商务主管部门应当依法进行调查。

  国务院法制办解释说,由于经济生活非常复杂,在有些情况下,经营者集中虽然没有达到规定的申报标准,但仍有可能产生排除、限制竞争的效果。比如,有的行业经营者的营业额普遍较低,达不到申报标准,但参与集中的经营者的市场份额却相对较大,其集中行为就很有可能排除、限制竞争。对这类经营者集中,也需要有相应的控制措施。因此,《规定》借鉴美国、欧盟等国家和地区的做法,对此作出了相应的制度安排。强调“按照规定程序收集的事实和证据”,主要是为了防止执法机关自由裁量权过大。

  申报“门槛”

  原《征求意见稿》

  上一会计年度在全球范围内的营业额超过90亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过3亿元人民币;

  上一会计年度在中国境内的营业额超过17亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过3亿元人民币;

  “集中”将导致参与集中的经营者在境内相关市场的占有率超过25%。

  现在《规定》

  上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

  上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

  新闻来源:东方早报
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